回复 Anthea Roberts 和 Federico Ortino

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pappu6329
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Post by pappu6329 »

安西娅·罗伯茨通过提出三个问题,将我书中的论点置于更广泛的国际法视角中。首先,她想知道是否有必要重新制定习惯法的标准,使其更加现实。其次,她温和地责备我太急于驳斥国内公法论点。第三,她对投资法的人权类比的政治感兴趣。我将首先谈一谈人权类比和习惯法,然后解释我对国内公法的立场。

人权类比

在最近的一篇文章(“投资条约仲裁和(新)国家责任法” (2013)24 EJIL 617)和即将发表的章节中,我还讨论了投资法中的类比推理,从不同角度(包括人权法)研究了国家责任法和条约法中的特定案例研究。在我看来,主要的概念性反对意见(这里我引用了该章节的内容,省略了脚注)

人权类比未能捕捉到投资保护制度的结构动态。特别是,向投资者提供法律保护明确与功利主义考虑有关,并以此为依据,即诱使非国家行为者做出理性选择,参与投资活动,从而受益于保护。从人权法的角度来看,为了从人权保护中受益,人们可能会理性地选择成为人,这种说法显然是荒谬的;相反,在投资保护法中,原告是否、何时以及如何成为投资者是一个重要但概念上并不显眼的司法管辖权问题,在每一项争端中都要勾选。

选择的概念——以及与之类似的基于同意的第三方条约法(而非人权法)——为审查条约法和国家责任的不同方法提供了强有力的分析视角。不太明显的是,人权法和投资法在目的论和结构上的差异对关于主要义务的类比论点提出了类似的挑战,在关于特定规则的比较推理过程中,可以适当地纳入两种制度的特点。欧洲人权法院在尤科斯诉俄罗斯案中的判决可能提供了相反的依据,该判决与去年在Renta 4 诉俄罗斯案中的裁决不同,该裁决参考了更广泛的系统性考虑([17]、[22]-[24],一般为 [15]-[25]、[42]-[43]、[82]、[125]-[126]、[158])。假设Renta 4 案仲裁庭是正确的,那么这些差异最好通过参考范围的差异而非规则内容(分别是征用和财产保护)的差异、《欧洲人权公约》第 18 条规定的故意滥 加拿大 WhatsApp 号码 用的特殊法律标准,或者实际上对复杂的事实和法律问题的不同理解来解释(正如CME/Lauder所证明的那样,即使在由同一位律师从相同角度就实际上相同的事实和规则进行辩论的投资仲裁中,也存在这种不同)。

习惯法的重新表述

我必须承认,我尚未对重新制定习惯法标准进行过多思考;因此,我将以更为正统的术语重述该问题,并考虑规则已经提供的从法律角度捕捉社会现实的工具。特殊习惯法为各国提供了选择加入特定规则的机会,这些规则只能在各国之间反对,并不影响一般立场(除了有助于潜在新规则的“广泛性”)。与基于默认的一般规则相比,基于选择加入的特殊规则可能更“现实”地反映一国的态度,投资保护法领域的特殊规则就证明了这一点:卡尔沃主义的特殊习惯规则可能存在于拉丁美洲国家之间;20 世纪 60 年代至 80 年代某些国家之间可能存在的关于有限补偿的特殊习惯规则(Aminoil (1982) 66 ILR 518 [145]);以及源自美国宪法的关于征收定义的特殊习惯规则,目前该规则存在于美国、加拿大和那些已缔结投资条约或制定示范条约并接受该定义作为习惯定义的国家之间(正如我几年前所建议的)。

如果将有关特别受影响国家的规则解读为允许对可能主张某些规则的最广泛或最狭窄版本的国家做出经验法则假设,那么这些规则也可能很有用。索赔国(现为投资者祖国)与被告国之间的界限从未明确划分,许多重大案件都是在“传统”索赔国之间(杰西·刘易斯案、罗伯特·布朗案、奥斯卡·钦案、摩洛哥磷酸盐案、巴塞罗那电车公司案)或针对“传统”索赔国(挪威船东案、马夫罗马蒂斯案、安巴提洛斯案)的争端中判决的,或者在没有明显适用诉讼传统(霍茹夫工厂案、帕涅韦齐-萨尔杜蒂斯基斯案)的情况下判决的。尽管如此,如果考察 19 世纪和上世纪初的实践,发现美国和西欧国家都没有主张某项规则的投资者友好型版本(比如,保护合理预期),那么将其视为习惯规则的论点就并非易事。 (当然,这些只是暂时的概括,在特定情况下很可能不准确。
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