国际人道法排除条款旨在将国际人道法的适用与制裁恐怖主义罪行的刑法区分开来。虽然国际人道法禁止某些行为,但不禁止其他行为,但任何被定性为恐怖主义的行为在定义上都是非法的。如果那些参与武装冲突的人也因不违反国际人道法的行为而受到惩罚,这将剥夺尊重国际人道法的法律动机(例如,避免针对未参与敌对行动的平民)。不过,对于非国际性武装冲突(NIAC),国际人道法并不禁止各国将有组织武装团体成员参与敌对行动定为犯罪。他们没有“战斗员特权”,也可能因参与不违反国际人道法的敌对行动而受到惩罚。然而,将此类行为定为恐怖主义罪行引发了许多问题。首先,它可能会妨碍赦免(见红十字国际委员会《国际人道法研究》第 6(5) 条和第 159 条)。此外,给武装团体贴上恐怖分子的标签可能会损害和平与和解的努力。如果不给予大赦,参与敌对行动但未违反国际人道法的行为最好根据各国的“普通”刑法(例如禁止谋杀)进行起诉。违反国际人道法的行为可以而且应该作为战争罪受到惩罚,以进一步实施和提高国际人道法的认识(见红十字国际委员会,此处(48-51)和此处(16-18);以及 J Pejic,此处(171-204))。
‘圣战案件’
尽管理由充分,事实上,库尔德工人 以色列资源 党案是第一起真正适用第 141 条之二的案件。之前所有援引该条款的案件都涉及圣战组织,包括青年党、伊斯兰国和努斯拉阵线。在这些案件中,法院都遵循了联邦检察官办公室的论点,即这些组织不是国际人道法意义上的“武装部队”,因此它们不能从适用排除条款中受益。Sharia4Belgium案是一个突出的例子,该案涉及一个总部位于安特卫普的激进伊斯兰组织,该组织招募年轻人参加叙利亚冲突。
在该案中,安特卫普上诉法院(2016 年 1 月 26 日)裁定,努斯拉阵线不是武装力量,特别是因为,该阵线针对什叶派穆斯林、世俗人士、民主价值观、人权和国际人道法发动宗派斗争;它发动了多起恐怖袭击;没有适当的指挥;并且无法执行任何纪律规则来确保尊重国际人道法。然而,当时,努斯拉阵线是一个拥有数千名战士、明确战略、严格军事组织和明确领导层的武装组织,并且是叙利亚冲突的一方(见 J Cafarella,此处)。相反,法院的推理表明,它不想将努斯拉阵线定性为武装力量,因为它是一个恐怖组织。