我的理论分析与马克的方法主要在两个方面存在分歧:权威来源的选择和评估比例规则要素的方法。
在资料来源的选择上,马克主要从两个前南斯拉夫问题国际法庭案件(格托维纳案和加利奇案)中汲取灵感,以制定“国际法院或法庭如何评估预期平民伤害与预期军事优势之间的平衡是否过度的问题的大致基准”。虽然国际或国际化刑事法庭的推理在评估实际袭击(例如对贾巴利亚难民营的袭击)的合法性时可以提供参考,但这些决定不应被用作实际国家实践的权威替代品。
这是我在 2020 年发表的一篇法律评论文章的第二部分中更详细地探讨的一个主题,该文章探讨了鲁莽、故意和战争罪之间的联系。在那篇研究中,我开发了“指定和扩展”模型来描述国家与国际刑事法庭之间的关系,包括后者在建立习惯国际法中的作用。在结论中总结这一模型时,我提出“[国际法庭的]规约代表了国家实践的主要来源,而司法判决则被确认为法律的辅助来源。”
作为国际法的附属资源,我赞同马克参考前南问题国际法庭各项 多米尼加共和国资源 裁决来获取有用背景信息的做法——尽管我不一定完全同意他这样做得出的结论。然而,在运用裁决推理时,比比较结论更重要的是这些裁决在分析中所起的作用。
尽管马克在分析这一方面时,只是将前南问题国际法庭的裁决描述为可供借鉴的“宝贵材料”,但他随后继续得出结论,认为“根据案例法”可以实现预期的军事优势。这样一来,相关的前南问题国际法庭裁决就从信息资源转变为相关国际法的权威阐述。通过应用指定和扩展模型,我将前南问题国际法庭的判例法视为任何其他习惯法的附属来源——这似乎是马克的分析与我自己的分析在方法论上的分歧点之一。